来源：刘扬律师
【导语】
2024年4月，有博主发布微博称其因涉嫌BKEX12.5亿网络赌博案被羁押，后取保候审。BKEX是面向全球用户的区块链金融衍生品服务平台，提供币币交易，合约交易，多种挖矿及理财产品的交易与投资服务。该博主称，BKEX平台提供的高杠杆永续合约交易被定义为网络赌博，参与人员可能涉及刑事犯罪。合约交易是常见的金融衍生品交易方式，如果合约交易被认定为赌博行为，则提供交易服务的平台可能涉嫌开设赌场罪，参与赌博的用户可能涉嫌赌博罪，为平台提供技术支持与宣传服务的成员可能被认定为开设赌场罪的共犯。本文将对虚拟货币合约交易进行简要分析，说明此种交易行为罪与非罪的界限，并提出平台涉开设赌场罪的辩护要点。
一、合约交易概念辨析
在对虚拟货币合约交易进行概念定义之前，需要对两个字面含义相近的概念作出辨析，即智能合约和合约交易。智能合约是指区块链智能合约技术，具体而言为“执行合约条款的计算机交易协议”，其工作原理是：合约以数字形式明确参与方同意的权利和义务，并被存储在区块链上，当合约条款被满足时，智能合约会被自动执行，无需第三方介入。2024年3月29日，浙江省盐城市中级人民法院发布的全市法院2023年度十大典型案例之七谢某某、刘某某等人利用区块链合约技术开设赌场案，是全国首例利用区块链合约技术开设网络赌场案，该案犯罪人员通过区块链技术建立智能合约，开设网络赌场，以虚拟货币作为赌博下注媒介，为他人提供非法赌博平台。智能合约涉赌案件中，虚拟货币不是投注的对象，而是一种保证赌博玩法的公开与公平的计算机技术。
与智能合约技术不同，本文讨论的合约交易是一种金融衍生品交易产品，与期货、股票、期权等其他金融产品具有类似性质。这里的合约是区别于现货市场的交易，指买卖双方约定未来某个时间按指定价格接收一定数量的资产的协议。交易平台会提前规定交易商品的种类、交易时间和数量等信息，明确买卖双方所拥有的权利和义务。用户可以通过虚拟货币价格走势预测其涨跌，选择买入做多或者卖出做空合约，来获得虚拟货币价格变动带来的收益。合约交易的显著特点是可以以小博大，通过杠杆来放大收益，在虚拟货币市场领域较为常见。合约交易可分为定期合约和永续合约，定期合约有固定交割日，而永续合约是币圈独有的投资模式，由BitMEX的创始人Arthur Hayes在2016年发明，没有到期日，在不爆仓的前提下用户可以永久地持有某一合约，自由选择结算日期。成都链安发布的《2022全球虚拟货币犯罪态势及打击研究报告》中将虚拟货币作为赌博投注对象的杠杆合约交易和利用区块链智能合约技术开发赌博应用两种行为区分为两种不同类型的涉赌犯罪。由此可见，虽然智能合约与合约交易字面意思相近，但实际定义却大不相同，需要予以区分，本文主要研究的是合约交易引发的系列涉赌风险及应对策略。
二、合约交易涉赌风险缘由
有关合约交易的争议自其诞生就未停止。支持者认为合约交易是一种高风险、高收益的金融投资产品，通过理性判断和选择可以获得收益；反对者认为，合约交易需要预测币价涨跌、可以使用高杠杆，尤其是永续合约可以自由选择结算日期，本质上与赌博无异。司法实践中，也存在部分经营虚拟货币合约交易业务的交易平台被认定涉嫌“开设赌场罪”的情况。《辞海》解释，赌博是“用财物作注来比输赢。”行为人参与赌博，本意是在用财物下注后，利用下注事物的随机性与不确定性换取更有价值的财物。完整的网络赌博需要形成财物投入——随机性赌博规则——财物产出的闭环。合约交易与期货、股票、期权等金融产品类似，在投资中风险与收益是相伴而生的，具有凭运气获取收益的可能性。正是投资者“赌一把”的心态，让合约交易在外观上与完全凭借概率的赌博相近，让许多不熟悉交易规则和运行机制的圈外人误以为合约交易只是赌博的新变种而已。事实上，虽然实务中存在披着合约交易名头实际行赌博之实的违法行为，但正规的合约交易并不能轻易地与赌博划等号。合约交易作为金融衍生品，是有客观存在的实体经济作为基础的，在实际运行中也不仅仅是预测虚拟货币价格是否涨跌那么简单，而是需要预测币价变动的幅度，一旦预测失败，投资人是可以及时调整来止损的，平台也会设置系列规则防范市场失灵。而赌博则纯粹缺乏判断输赢的客观依据，输赢的结果也不会对现实世界产生影响，只是能给赌客带来精神和金钱的刺激。
三、虚拟货币平台是否涉赌的判定标准与辩护思路
我国《刑法》第三百零三条规定，赌博罪是指，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。目前，我国虽然出台了《关于防范比特币风险的通知》等系列规范性文件，禁止平台开展与虚拟货币有关的业务，但违反上述规范性文件可能涉及的是行政违法，不会直接上升为刑事犯罪，即使认定平台可能涉及非法经营罪也需进行严格的论证。因此，平台开展合约交易不会直接涉及犯罪，但是如果合约交易被认定为网络赌博，则平台负责人可能会受到刑法追究。在明确赌博与合约交易的异同点后，判定虚拟货币合约交易是否涉赌的标准也明晰了。
（一）虚拟货币平台是否涉赌的判定标准
笔者在前文已经分析过，单纯的合约交易是金融衍生品，与赌博并无关系，判断平台究竟是否涉赌最为关键的就是分析合约交易模式，看其究竟是符合交易惯例的金融产品还是披着合约外衣的赌博玩法。例如，2020年最高人民法院第146号指导性案例陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案，就是典型的以二元期权之名，行赌博交易之实的刑事犯罪。涉案被告人以“二元期权”交易（只需买涨或买跌）的名义，在法定期货交易所之外利用网络招揽投资者，以未来一段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩，本质是“押大小、赌输赢”，属于赌博犯罪行为，相关网站被认定为赌博网站。判断平台合约交易是否真实有效，有四个因素可以参考：一是，平台是否制定了标准化合约，规定了虚拟货币币种、交易时间、数量、保证金等标准化信息；二是，平台是否具有公开透明的币价走势图，且该走势与实际虚拟货币价格涨跌相符，该走势为用户作出投资判断提供依据；三是，平台是否有完整的账户类型、委托模式、交易币种供用户选择，用户能否正常进行挂单交易；四是，为防范交易风险、防止市场剧烈波动，正规的交易平台应当设置系列措施避免交易异常所造成的不良影响，如减仓、强制平仓和准备金制度等。从客户层面看，币圈投资者对投资行为和赌博行为应当有一定的分辨能力和判断能力，正规投资者是会结合个人经验和市场政策，依据对虚拟货币价格走势的观察，慎重作出虚拟货币价格涨跌的判断，并及时进行挂单交易。如果投资者仅仅追求“猜测”虚拟货币价格走势的快感，则其容易陷入赌博网站的骗局中。总之，调取涉案平台交易界面，可以还原出交易流程，从而判断平台从事的是正规金融交易还是违法犯罪行为。
（二）虚拟货币平台被认定涉赌的辩护思路
实务中，存在司法工作人员因不熟悉币圈交易惯例，错将合约交易理解为变相赌博，以开设赌场罪追究平台责任人刑事责任的问题。如果平台已经被认定涉赌犯罪，则此时需要考虑律师通过说明平台合约交易的交易流程、运行模式、资金流向等机制，帮助平台责任人摆脱刑事风险。
1.虚拟货币平台是否为赌博专设
在平台涉赌时，需要区分平台是如上文所称利用区块链智能合约技术专门建立的赌博平台，还是正规的、存在实际交易的虚拟货币金融平台。根据2010年出台的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条“开设赌场”的情形，要求网上开设赌场犯罪符合“建立赌博网站”“为赌博网站担任代理并接受投注”“参与赌博网站利润分成”等任一情形。如虚拟货币平台为赌博专设，则用户是通过随机性玩法获得不确定的收入，平台此时担任的是庄家的角色。但如果虚拟货币平台非赌博平台，其除合约交易这一金融衍生品外，应当还有其他诸多金融交易模式，是身份认证详实、投资交易规则清晰、资金流转方式明确的交易平台。正规的虚拟货币交易平台显然本身不属于赌博网站或其代理，不能当然认定为开设赌场，此处有了对嫌疑人出罪的基础。
2.虚拟货币平台是否存在真实的合约交易
如前文所分析，虚拟货币平台合约交易罪与非罪最为关键的界限就是平台是否存在真实的合约交易。在真实的合约交易中，币价走势具有客观依据、投资者依据此对虚拟货币的价格展开预测，所观察的并非仅仅是货币涨跌两种可能性，而是结合价格点位作出判断，当价格涨跌到某一点位，会触发合约运行交易。预测对价格涨跌幅度不代表当然获益，投资者只有卖出合约，才能真实获利。合约交易的收益计算也受到合约价格变动幅度、杠杆倍数、合约张数、交易成本、资金管理等多个因素的影响。当用户对交易状况不乐观时，也可以选择提前止损来控制风险，平台也会设置自动减仓、风险准备金等机制保障交易市场平稳运行。在赌博中，不存在类似虚拟货币合约交易中的止损、分散投资等风险管理策略，风险通常是无法有效管理的，因为结果完全基于随机性。因此，真实的合约交易是用户可控可调整的，而非传统赌博中“买大买小、买定离手”的随机概念。
3.虚拟货币平台赚取的佣金性质
提供合约交易的虚拟货币平台所赚取的大多是交易手续费、提现费和提供杠杆交易的借贷费用。不同平台设置的费率可能存在差异，但大体是在平均值上下浮动的，符合市场的一般交易规律。并且最为重要的是，只要参与合约交易，都会按照交易金额计算手续费，无论盈利与否。而在传统赌博活动中，所谓的“抽水”都是向盈利者收取，至于亏损的玩家则不再另行收取费用。以传统线下赌博的行为模式来举例，如果一家棋牌室只收取固定房费，与屋内赌博人员独资大小、盈利与否不存在关联，则不宜认定为开设赌场罪。同样，虚拟货币平台赚取交易手续费的模式，虽然与交易金额正相关，但和盈利与否不存在关联，也不宜认定为开设赌场罪。因此，除厘清平台合约交易运行机制外，辩护时还应当梳理涉案资金流水，看手续费是否符合金融市场一般规律。
还有一种例外情况，网络赌博平台充当的是类似于庄家的角色，是制定游戏规则和掌控游戏结果的决策者，除赚取手续费外，还可能会通过后台调整虚拟货币价格走势，控制合约结果，赚取投资者的本金。这种情况按照刑法学家张明楷的观点，构成诈骗罪。
四、结语
复杂金融产品的法律属性确实难以判断，在法律层面评价合约交易业务时，应当保持理性与审慎，不能仅凭该投资带有运气成分就将其认定为赌博，将交易平台认定为赌场。综上所述，虚拟货币合约业务是否构成开设赌场罪，需要根据具体情况进行综合判断，包括合约业务的真实性、合法性、交易所操作的透明度以及是否存在操纵行为等因素。若平台不慎陷入涉刑的深渊，也需专业律师分析平台交易模式，及时将交易规则解读给司法工作人员，从而最大限度地保障涉案人员的合法权益。
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